La lógica más persuasiva detrás de la nueva prohibición de las empresas no competitivas.
La Comisión Federal de Comercio utilizó dos razonamientos muy diferentes para llegar a su prohibición casi total esta semana de los acuerdos de no competencia. Uno de ellos es una obviedad. El otro es provocativo pero no del todo obvio. Supongo que lo llamaría una obviedad.
Como habrá leído, los comisionados de la FTC votaron el martes 3 a 2 sobre una regla final contra las cláusulas de no competencia en los contratos laborales, que limitan la capacidad de un empleado de renunciar e inmediatamente ir a trabajar para un rival. La comisión determinó que son un “método de competencia desleal”. La norma entra en vigor 120 días después de su publicación en el Registro Federal, a menos que un tribunal la bloquee antes de esa fecha.
La parte más fácil de justificar de la prohibición para la FTC es la que se aplica a enfermeras, peluqueros, camioneros; en realidad, a todo tipo de trabajadores, excepto a los altos ejecutivos. Para el 99 por ciento de la fuerza laboral estadounidense, dijo la FTC, exigir a los trabajadores que firmen acuerdos de no competencia como condición de empleo es una “conducta coercitiva y de explotación”. decisión cita artículos en The Times y El periodico de Wall Street en el que los trabajadores salieron a decir, en palabras de la FTC, que los acuerdos de no competencia “descarrilaron sus carreras, destruyeron sus finanzas y trastornaron sus vidas”. Estoy de acuerdo. Escribí un artículo en 2021 titulado «¿Por qué los trabajadores de la comida rápida firman acuerdos de no competencia?»
Pero el razonamiento “coercitivo y explotador” no funciona para los altos ejecutivos, a quienes no es tan fácil coaccionar o explotar. Es más probable que hagan que los abogados revisen las ofertas de contrato. Normalmente tienen cierto poder en la negociación laboral y saben cómo utilizarlo. Muchos no firmarán un acuerdo de no competencia a menos que obtengan algo a cambio, como un paquete salarial mejorado.
La FTC definió a los altos ejecutivos como personas que ganan más de $151,164 por año y que están en una “posición de formulación de políticas” y estimó que menos del 1 por ciento de los trabajadores cumplen con la descripción. Según la norma, las cláusulas de no competencia existentes para altos ejecutivos pueden seguir vigentes, pero la mayoría de las nuevas están prohibidas. La regla no se aplica a cláusulas relacionadas con la venta de un negocio.
Para las no competencia que involucran a altos ejecutivos, la FTC recurrió a otro argumento, que es que los acuerdos son una “conducta restrictiva y excluyente” que perjudica la competencia en los mercados de productos, servicios y trabajo. (La FTC dice que este segundo argumento también se aplica a otros trabajadores, pero para ellos creo que queda eclipsado por el argumento “coercitivo y explotador”).
Esto es un poco sutil. Requiere pensar que el empleador y el alto ejecutivo están confabulados en lugar de pelear entre sí. Juntos elaboran un acuerdo de no competencia que recompensa al ejecutivo por aceptar privar a otros empleadores potenciales de sus talentos y privar a los clientes de esas otras empresas de productos y servicios potencialmente mejores. En términos de los economistas, los signatarios no competitivos están “maximizando su superávit bilateral” a expensas de otros.
La lógica es que la empresa que no puede contratar al ejecutivo podría tener mejores perspectivas de crecimiento, por lo que retrasarlo es malo para la sociedad en su conjunto. O, después de dejar al antiguo empleador, el ejecutivo tiene que estar (desperdiciadamente) inactivo durante aproximadamente seis meses para esperar a que pase lo que la gente de finanzas llama el permiso de jardín. O el nuevo empleador tiene que pagar una gran suma para cancelar la cláusula de no competencia, lo que también es un despilfarro social.
«Se pueden obtener ganancias considerables al restringir estos contratos», dijo Liyan Shi de la Escuela de Negocios Tepper de Carnegie Mellon. escribió en un artículo de 2023 en la revista Econometrica.
Como dije, este es un argumento interesante e incluso persuasivo. Pero no es sencillo de hacer.
«Si este se convierte en el enfoque», me preguntó Sean Heather, vicepresidente senior de asuntos regulatorios internacionales y antimonopolio de la Cámara de Comercio de Estados Unidos, ¿cualquier contrato que no tenga en cuenta los intereses de terceros «ya no será válido?». ¿viable?»
Charles Tharp, profesor de esta práctica en la Escuela de Negocios Questrom de la Universidad de Boston, dijo que si bien prohibir la no competencia podría beneficiar a un futuro empleador, perjudica al empleador actual, por lo que no hay ningún beneficio neto; es un lavado.
Pero otros dos economistas con los que contacté no estaban de acuerdo con Tharp y Heather. Evan Penniman Starr, profesor asociado de la Escuela de Negocios Smith de la Universidad de Maryland y experto en acuerdos de no competencia, me escribió que los gobiernos no siempre deberían poner a los terceros en primer lugar, pero tampoco deberían ignorarlos, citando las prohibiciones de fumar para proteger a terceros del humo de segunda mano. En cuanto al punto de vista de Tharp, escribió: “Si la calidad del emparejamiento es mayor en la siguiente empresa, no es un fracaso. Es una medida eficiente que destruiría valor si no se hiciera”.
Sandeep Vaheesan, director jurídico del Open Markets Institute, me envió un correo electrónico diciendo que las empresas aún podrían retener a los altos ejecutivos mediante paquetes salariales más altos y contratos de duración determinada. Las no competencias son un “palo”, escribió. “La política pública debería alentar a los empleadores a utilizar zanahorias. La prohibición de no competencia de la FTC hace exactamente eso”.
Vaheesan también apoyó el argumento de la FTC de que las empresas tienen otras formas de protegerse cuando un empleado clave se va, como la protección de secretos comerciales y acuerdos que prohíben a las personas solicitar clientes de las empresas para las que solían trabajar.
Hay un precedente para tener en cuenta los intereses de terceros, me dijo Starr. Citó una Asociación de Abogados de Estados Unidos norma modelo de conducta profesionalque prohíbe restringir a los abogados el trabajo en otros lugares, no sólo porque perjudica al abogado sino también porque «limita la libertad de los clientes de elegir un abogado».
La evidencia más sólida en contra de los acuerdos de no competencia es que Silicon Valley ha prosperado a pesar de que (o tal vez incluso en parte porque) el estado de California lleva mucho tiempo prohibido acuerdos de no competencia en la mayoría de las circunstancias, según una ley aprobada en 1872. La prohibición no parece haber disuadido a las empresas de compartir información privilegiada valiosa con empleados que podrían irse. Y ha permitido la germinación de ideas a medida que las personas revolotean de una empresa a otra como abejas polinizadoras.
“Los no competitivos son un dolor de cabeza para nosotros”, me dijo el Dr. Stephen DeCherney, presidente de Helios Clinical Research, con sede en Nueva York. «En general, no me arrepentiré de verlos partir».
Aún así, esto va a ser complicado por un tiempo. La Cámara de Comercio de EE.UU. ha presentado una demanda contra la FTC para bloquear la norma, argumentando que la agencia no tiene el poder de emitir tal prohibición y que incluso si lo hiciera, una prohibición categórica no es legal. Eugene Scalia, quien fue secretario de trabajo del presidente Trump durante un año y medio, también presentó una demanda, esta vez en nombre de Ryan LLC, una firma de servicios tributarios en Texas cuyo director ejecutivo, brit ryanes un donante republicano que ha asesorado a Trump.
Incluso si la FTC gana en cuanto a la legalidad de su norma, hacerla cumplir será complicado. Digamos que una empresa se deshace de su cláusula de no competencia, pero impone un acuerdo de confidencialidad que es tan amplio y estricto que “tiene el mismo efecto funcional” de impedir que alguien acepte un trabajo en otra parte. Según la FTC, “tal término es una cláusula de no competencia según la regla final”.
Discutir sobre cuál es “el mismo efecto funcional” mantendrá ocupados a muchos abogados. Lo mismo ocurre con los acuerdos de no captación y la protección de secretos comerciales. “'No se puede trabajar para un competidor durante un año' es una regla bastante clara; «No puedes usar nuestros secretos con un competidor» significará más demandas», dijo Matt Levine, columnista de Bloomberg Opinion. escribió Miércoles.
Admiro a la FTC por observar todo el panorama económico al evaluar los pros y los contras de los acuerdos de no competencia, no sólo los intereses del empleador y el empleado. Sin embargo, es un paso audaz.
Los lectores escriben
Usted escribió que la mayoría de las leyes sobre el derecho al trabajo se aprobaron en las décadas de 1940 y 1950, cuando los estados del sur eran sólidamente demócratas. Es cierto, pero en los años 60, después de la aprobación de la Ley de Derechos Civiles, los demócratas del sur fueron totalmente absorbidos por el Partido Republicano. El derecho al trabajo es una estrategia antisindical implementada por la misma élite de poder que desanimó a los trabajadores en esta votación más reciente. Su fracaso es significativo. Cuando los sureños empiezan a pensar por sí mismos, lo veo como un avance esperanzador.
Rebeca Bartlett
Brattleboro, Vermont.
Soy miembro del sindicato desde hace 47 años y disfruto de mi jubilación con una pensión tradicional negociada por el sindicato y cobertura médica de por vida. Como le dijeron esos trabajadores de Volkswagen, hasta cierto punto, no importa quién sea el presidente cuando se trata de lo que se paga a los miembros del sindicato. Pero sí importa a todos los empleados a quién el presidente designa para agencias críticas como la Junta Nacional de Relaciones Laborales, la Administración de Salud y Seguridad Ocupacional, la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo y muchas más. Esas agencias tienen un impacto real cotidiano en la vida y el futuro de los trabajadores.
Jim Griffin
King George, Virginia.
En cuanto a su boletín sobre la agenda económica de Donald Trump: claramente está defendiendo una estrategia aislacionista. No hace falta mirar muy lejos para ver que el aislacionismo es un callejón sin salida. ¿Hay algo que me guste de la economía de Corea del Norte? ¿Qué tal el Brexit?
Bob Kerst
San Francisco
Cita del día
«No tengo diamantes ni perlas. Aún así creo que soy una chica afortunada. Tengo el sol por la mañana y la luna por la noche».
— Irving Berlin, “Tengo el sol por la mañana” (1946)
